Boonk Van Leeuwen

Bezoekadres

Boonk Van Leeuwen Advocaten

Lichtenauerlaan 50
3062 ME Rotterdam

Postadres

Boonk Van Leeuwen Advocaten

Postbus 29215
3001 GE Rotterdam

Contactinformatie

Neem contact op

Telefoon: +31 10 - 2811 811
Fax: +31 10 - 2133 111

De WHOA staat voor Wet Homologatie Onderhands Akkoord en zal op 1 januari 2021 in werking treden. De wetgever beoogt met de WHOA het aantal faillissementen terug te dringen, vanuit de gedachtegang dat bij een faillissement veel waarde verloren gaat. Naar verwachting zal de WHOA de praktijk van herstructurering in Nederland een impuls geven. 

Hieronder bespreken wij de hoofdlijnen van het WHOA-reorganisatieakkoord.

Wat?

Het eerste doel van de wet is het redden van ondernemingen die in essentie levensvatbaar zijn, maar door een te hoge schuldenlast of te hoge structurele kosten dreigen te failleren. De WHOA gaat het gemakkelijker maken om ondernemingen in zwaar weer door middel van een onderhands akkoord te reorganiseren (het WHOA-reorganisatieakkoord). 

Het akkoord kan ook worden gebruikt voor een ordentelijke beëindiging van de activiteiten van een onderneming buiten faillissement (het WHOA-liquidatieakkoord). Dat is het tweede doel van de wet. Een combinatie van beide akkoorden is mogelijk. 

Voor wie?

De WHOA is van toepassing op alle schuldenaren die een onderneming drijven, ongeacht hun rechtsvorm. Natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, zijn uitgesloten van het toepassingsbereik. Ook banken en verzekeraars zijn uitgezonderd.

Wanneer?

De schuldenaar die pre-insolvent is, d.w.z. “in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”, mag een akkoord aanbieden. Hij moet nog in staat zijn om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar hij moet voorzien dat er zonder herstructurering “geen realistisch perspectief bestaat” om een toekomstige insolventie af te wenden. Er mag enige tijd zitten tussen het moment dat de regeling wordt gebruikt en het moment waarop insolventie wordt verwacht. 

In het systeem van de WHOA kan de vraag of de ‘pre-insolvente staat’ daadwerkelijk aanwezig is, op verschillende manieren en op verschillende momenten door de rechter worden getoetst. 

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord, behoort hij een verklaring waaruit dat blijkt bij de griffie van de rechtbank te deponeren. 

Vorm 

De Nederlandse regeling biedt een unieke keuze tussen twee typen procedures. Een WHOA-akkoord kan namelijk worden voorbereid in een openbare akkoordprocedure, inclusief bekendmaking in het insolventieregister, het Handelsregister en de Staatscourant, dan wel achter gesloten deuren. De keuze is van invloed op de erkenning en tenuitvoerlegging van het akkoord. 

Hoe?

In de WHOA is niet opgenomen met welke middelen het akkoord moet worden gefinancierd. Er zijn verschillende mogelijkheden denkbaar. De WHOA staat bijvoorbeeld toe dat banken nieuw geld kunnen lenen aan de schuldenaar in het kader van het akkoord en daarvoor zekerheidsrechten kan vestigen. Uitgangspunt is dat schuldeisers niet in een slechtere positie mogen komen te verkeren dan wanneer de schuldenaar in staat van faillissement komt te verkeren.

Door wie?

Niet alleen de schuldenaar zelf, maar ook schuldeisers, aandeelhouders, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kunnen het initiatief nemen voor een onderhands akkoord. De WHOA gaat ervan uit dat zij in eerste instantie de schuldenaar trachten te bewegen om over te gaan tot het aanbieden van een akkoord. Maar gebeurt dat niet of reageert de schuldenaar te traag, dan kunnen zij de rechtbank verzoeken een onafhankelijke en onpartijdige derde, een “herstructureringsdeskundige”, te benoemen om een akkoord te realiseren. 

Herstructureringsdeskundige

In de WOA is een belangrijke rol weggelegd voor deze nieuwe figuur. En hoewel de herstructureringsdeskundige op verzoek van bijvoorbeeld een of meer schuldeisers door de rechtbank kan worden benoemd, behoort de herstructureringsdeskundige de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en andere betrokkenen, zoals werknemers, te behartigen in zijn optreden. 

De herstructureringsdeskundige zal over diverse competenties en vaardigheden moeten beschikken (‘schaap met de vijf poten’). Hij hoeft in ieder geval niet een jurist te zijn en hij kan bijvoorbeeld ook werkzaam zijn als accountant, financieel specialist of interimmanager. 

De benoeming van een herstructureringsdeskundige betekent niet dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Wel is de herstructureringsdeskundige na zijn benoeming exclusief bevoegd een akkoord aan te bieden. Daar staat weer tegenover dat de schuldenaar zelf de mogelijkheid behoudt een eigen akkoord aan de herstructureringsdeskundige te overhandigen, met het verzoek het voor te leggen aan de stemgerechtigden. Bovendien behoeft het door de herstructureringsdeskundige aangeboden akkoord de instemming van MKB-schuldenaren. 

Observator

De WHOA introduceert nog een nieuw figuur, de observator. De observator wordt eveneens door de rechtbank aangesteld, en wel op verzoek van de schuldenaar of ambtshalve. Dat kan zodra een akkoord wordt voorbereid en een verklaring daarover ter griffie van de rechtbank is gedeponeerd. Net als de herstructureringsdeskundige is de observator een onafhankelijke en onpartijdige derde. Hij handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en het behoort tot zijn taak om het akkoordtraject te monitoren. Hij behoort de rechtbank te informeren zodra het hem duidelijk is dat het de schuldenaar niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen of als hij merkt dat de belangen van de schuldeisers worden geschaad. Vervolgens zal de rechtbank, na zowel de schuldenaar als de observator te hebben gehoord, daaraan “de gevolgen verbinden die zij geraden acht.” Daarbij valt te denken aan de benoeming van een herstructureringsdeskundige. 

Aan wie? Klassenindeling

Schuldeisers en aandeelhouders kunnen tegen hun wens aan het ]akkoord worden gebonden die leidt tot vermindering van hun vordering of verwatering van hun zeggenschap of winstrechten. De regeling geldt dus ook voor preferente crediteuren zoals de belastingdienst, separatisten zoals banken, leveranciers onder eigendomsvoorbehoud, leasemaatschappijen en verhuurders. De WHOA introduceert een volwaardig systeem van klassenindeling. Het criterium voor de klasseindeling is flexibel, waardoor maatwerk mogelijk is. Bij de indeling van de klassen gaat het om vorderingen en aandelenbelangen. Niet de personen staan centraal, maar hun vorderingsrechten. 

De klassenindeling is echter alleen verplicht als het akkoord wordt aangeboden aan schuldeisers of aandeelhouders “als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.” 

Het akkoord kan geen invloed hebben op de rechten van werknemers, en mag dus niet aan werknemers worden aangeboden. 

Inhoud

De aanbieder van het akkoord bepaalt de inhoud, en ook aan wie het akkoord wordt aangeboden. De contractsvrijheid en keuzevrijheid vormen het uitgangspunt, zij het dat het akkoord behoort te voorzien in een herstructurering van de passiva van de schuldenaar. Slechts vorderingsrechten tot betaling van een geldsom en de vermogensrechtelijke aspecten van een aandeel kunnen door middel van het akkoord worden gewijzigd. Voorbeelden zijn schuldvernieuwing, een omzetting van schulden in aandelen en aanpassing van financieringsvoorwaarden en aanpassing van duurovereenkomsten. 

De stemming over het akkoord geschiedt per klasse van schuldeisers of aandeelhouders en is vormvrij. 

Homologatie

Als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechtbank schriftelijk verzoeken om een homologatie van het akkoord. De behandeling van de homologatie gebeurt tijdens een zitting. De rechter toetst ambtshalve of het proces zuiver is verlopen. 

Voor homologatie van het akkoord moet het akkoord aan verschillende voorwaarden voldoen. 

De wet voorziet ook in diverse mogelijkheden tot afwijzing van het verzoek tot homologatie.

Het akkoord is na homologatie verbindend voor alle in het akkoord betrokken schuldeisers, aandeelhouders en contractspartijen. Tegen een verleende homologatie staat geen hoger beroep open voor benadeelde crediteuren. Met de homologatie is het akkoord een feit, en kan de homologatie worden uitgevoerd. 

Rol rechtbank 

Vóór aanvang van een WHOA-traject is geen gang naar de rechter vereist. 

De rol van de rechter is in beginsel beperkt. De rechter wordt pas in het WHOA-proces betrokken wanneer de aanbieder van het akkoord daar in een concreet geval behoefte aan heeft. De rechter komt in de voorfase o.a. in beeld bij de benoeming van een herstructureringsdeskundige of observator, de afkondiging van een afkoelingsperiode en toetsing van de klassenindeling

Afrondend

Tot zover de WHOA in vogelvlucht. 

Voorziet u dat u op termijn niet meer aan uw verplichtingen jegens uw schuldeisers kunt voldoen, maar is uw onderneming in de basis levensvatbaar? Dan biedt de WHOA mogelijk uitkomst. 

Voor meer informatie over de WHOA kunt u contact opnemen met Saskia Hattink en/of Edward van Gruijthuijsen via +31(0)10 – 2811811 en/of via saskia.hattink@boonkvanleeuwen.com en edward.vangruijthuijsen@boonkvanleeuwen.com.