Boonk Van Leeuwen

Bezoekadres

Boonk Van Leeuwen Advocaten

Lichtenauerlaan 50
3062 ME Rotterdam

Postadres

Boonk Van Leeuwen Advocaten

Postbus 29215
3001 GE Rotterdam

Contactinformatie

Neem contact op

Telefoon: +31 10 - 2811 811
Fax: +31 10 - 2133 111

Inleiding

In een eerdere bijdrage bespraken wij de hoofdlijnen van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (de ‘WHOA’), die op 1 januari 2021 in werking is getreden. De WHOA maakt het gemakkelijker om ondernemingen in zwaar weer door middel van een onderhands akkoord te reorganiseren (het WHOA-reorganisatieakkoord). De WHOA kan ook worden gebruikt om te komen tot een gecontroleerde beëindiging van de activiteiten van een onderneming buiten faillissement (het WHOA-liquidatieakkoord). Met de WHOA wordt beoogd het aantal faillissementen terug te dringen, vanuit de gedachtegang dat bij een faillissement veel waarde verloren gaat. Waardebehoud is een van de speerpunten van de WHOA.

 

De WHOA is sinds de inwerkingtreding al een aantal malen in stelling gebracht, en het eerste WHOA-reorganisatieakkoord is ook al een feit. Zie Rb Noord-Holland, 19 februari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:509. Dit betrof een ondernemer in de evenementenbranche die in 2019 nog een omzet van circa 5 miljoen had gegenereerd, maar in 2020 keihard werd geraakt door de beperkende maatregelen als gevolg van de coronapandemie. Daarop volgde een traject waarbij de ondernemer de kosten terugbracht, en een poging deed om met zijn schuldeisers tot een minnelijke regeling te komen. Dat stuitte op verzet van een aantal schuldeisers. Wat niet lukte op vrijwillige basis, was wel succesvol met de WHOA: de schuld van EUR 1,6 mio werd teruggebracht tot circa EUR 400.000,-.

 

In deze bijdrage bespreken wij één van voorzieningen waarmee schuldeisers in een WHOA-traject kunnen worden geconfronteerd: de afkoelingsperiode.

De partij die het WHOA-traject doorloopt wordt hierna als schuldenaar aangeduid.

 

WHOA-traject

De schuldenaar die “in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan” mag zijn schuldeisers een akkoord aanbieden. Hij moet nog wel in staat zijn om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar hij moet voorzien dat er zonder herstructurering “geen realistisch perspectief bestaat” om een toekomstige insolventie af te wenden.

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een WHOA-akkoord, behoort hij een verklaring waaruit dat blijkt bij de griffie van de rechtbank te deponeren.

 

Leveranciers, financiers en andere wederpartijen zullen in de situatie dat de schuldenaar zijn betalingsverplichtingen niet, of niet meer nakomt, rechts- of andere maatregelen overwegen.

Te denken valt aan (1) een gerechtelijke incassoprocedure, met beslaglegging op de vermogens­bestanddelen van de debiteur: de rechtbank wordt gevraagd om de schuldenaar te veroordelen tot betaling van de vordering; het beslag is bedoeld om zekerheid te hebben dat de vordering te zijner tijd ook nog kan worden geïncasseerd. Een beproefd incassomiddel is daarnaast (2) om het faillissement van de schuldenaar aan te vragen. Daarbij is het uitgangspunt, dat de schuldenaar onder druk van de faillissementsaanvraag alsnog tot betaling overgaat.

Als de schuldeiser goederen onder eigendomsvoorbehoud heeft verkocht en geleverd, en de schuldenaar betaalt de koopprijs niet of niet-volledig, dan is (3) de schuldeiser gerechtigd om de goederen bij de koper terug te halen en bijvoorbeeld aan een ander te verkopen. Mogelijk kan de schuldeiser gebruik maken van een recht van reclame, en ook dan zal hij gerechtigd zijn verkochte goederen bij de schuldenaar op te halen.

Wederpartijen bij een overeenkomst zijn mogelijk bevoegd om door hen verschuldigde prestaties te (4) staken of op te schorten, zolang de schuldenaar niet tot betaling overgaat.

De zekerheidsgerechtigde heeft ook een sterke positie. Als de schuldeiser over een (stil) pandrecht op vorderingen of op roerende zaken beschikt, dan vormt de situatie mogelijk aanleiding om (5) tot uitoefening van het pandrecht over te gaan door de vorderingen te incasseren of te verrekenen c.q. de verpande roerende zaken op te eisen.

 

Afkoelingsperiode

Dergelijke maatregelen zullen de voorgenomen herstructurering frustreren en zijn funest voor het behoud van de going-concernwaarde van de onderneming. Tegen deze achtergrond kan de schuldenaar, of een aangestelde herstructureringsdeskundige, de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen van ten hoogste vier maanden. Een afkoelingsperiode geeft de rust en ruimte om een akkoord tot stand te brengen.

 

De rechtbank zal het verzoek toewijzen als summierlijk is aangetoond, dat een afkoelings­periode noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming tijdens het akkoordtraject, redelijkerwijs aannemelijk is dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daarmee zijn gediend en de partijen op wie de afkoelingsperiode betrekking hebben, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad Die partijen worden niet gehoord op het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode. Er is ook aantal formele voorwaarden voor toewijzing van het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode. De afkoelingsperiode kan betrekking hebben op alle schuldeisers, of beperkt zijn tot een aantal schuldeisers. Verlenging van de afkoelingsperiode is mogelijk.

 

Wordt de afkoelingsperiode toegewezen, en honoreert de rechtbank alle daarbij denkbare aanvullende verzoeken van de schuldenaar, dan heeft dit de volgende gevolgen voor de schuldeisers die het betreft:

  1. Zij kunnen hun verhaalsrecht op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren slechts uitoefenen met machtiging van de rechtbank. Hierbij kan worden gedacht aan het ten uitvoer leggen van vonnissen op de vermogensbestanddelen van de schuldenaar, maar bijvoorbeeld ook aan het opeisen van verpande roerende zaken door de schuldeiser-pandhouder.
  2. Voor het opeisen van goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, is eveneens machtiging van de rechtbank vereist.
  3. Gelegde beslagen worden opgeheven.
  4. Aanhangige faillissementsaanvragen worden geschorst.
  5. De pandhouder van de vordering is niet bevoegd vorderingen te incasseren of te verrekenen, mits de schuldenaar vervangende zekerheid stelt.
  6. De schuldenaar blijft bevoegd tot gebruik, verbruik of vervreemding van goederen, dan wel de inning van vorderingen als deze bevoegdheid al bestond vóór de afkondiging van de afkoelingsperiode, en past binnen de normale voorzetting van de onderneming en de belangen van de betrokken derden voldoende zijn gewaarborgd.
  7. Als de schuldenaar zijn betalingsverplichting vóór de afkondiging van de afkoelingsperiode niet is nagekomen, dan vormt dat geen reden voor de wederpartij om zijn prestatie te staken of op te schorten, mits zekerheid wordt gesteld voor de nakoming van nieuwe verplichtingen die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode. Dit behelst derhalve een doorleverplicht onder de voorwaarde dat voor de nieuwe verplichtingen zekerheid voor de betaling daarvan wordt gesteld dan wel daadwerkelijk wordt betaald.

 

Als gevolg van de afkoelingsperiode worden de rechten van de schuldeisers dus beperkt. Zij kunnen hun rechten immers niet uitoefenen. Wat kunnen schuldeisers die getroffen worden door een afkoelingsperiode daartegen ondernemen indien zij er niet met de schuldenaar zelf uitkomen?

  1. In de eerste plaats kunnen zij de rechtbank verzoeken om een zogeheten observator te benoemen om ervoor te waken dat hun belangen niet onevenredig worden geraakt. Meer over deze figuur in onze eerdere bijdrage.
  2. Een andere optie is om de rechtbank te verzoeken om de afkoelingsperiode op te heffen. Het verzoek zal worden toegewezen, en de afkoelingsperiode dus worden opgeheven, wanneer niet (meer) redelijkerwijs aannemelijk dat de hiervoor genoemde argumenten die noopten tot de afkondiging van de afkoelingsperiode zich nog voordoen.
  3. De schuldeiser die een beroep toekomt op een eigendomsvoorbehoud, kan de rechtbank verzoeken om hem te machtigen om het betrokken goed op te eisen. Het is aannemelijk dat de machtiging verleend wordt indien het betrokken goed niet cruciaal is voor de continuering van de onderneming. Een reden om de machtiging niet te verlenen kan bijvoorbeeld gelegen zijn in de omstandigheid dat de vordering van de schuldeiser aanzienlijker lager is dan de waarde betrokken goed.
  4. Tegenover het gebruik, verbruik en vervreemding van goederen en de onbevoegdheid van een pandhouder om verpande vorderingen te incasseren, staat de verplichting van de schuldenaar om vervangende en toereikende zekerheid aan de schuldeiser te verstrekken, zodat de vorderingen van deze schuldeisers tijdens de afkoelingsperiode niet verder toenemen. Indien de geboden zekerheid naar het oordeel van deze schuldeisers niet toereikend is, kunnen zij de rechtbank verzoeken om de rechten van de schuldenaar te beperken of op te heffen.

 

De afkoelingsperiode is een aantal keren aan verschillende rechtbanken voorgelegd.

Slechts in één van de zaken werd de verzochte afkoelingsperiode zonder meer toegewezen (Rb. Gelderland, 4 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1126), in de andere zaken stelde de rechtbank nadere voorwaarden aan toewijzing. Zo zag de Rechtbank Amsterdam in de aan haar voorgelegde zaak aanleiding om ambtshalve een observator aan te stellen (Rb Amsterdam, 15 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:84), verlangden de Rechtbanken Gelderland en Den Haag duidelijkheid over de voortgang van het WHOA-proces vóór een bepaalde datum (Rb Gelderland, 21 januari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:363 en Rb Den Haag 15 januari 2021, ECLI:NL:RBDH:198); de Rechtbank Gelderland bepaalde tevens, dat de schuldeiser-pandhouder bevoegd bleef om aan haar verpande vorderingen te innen. Tot slot verklaarde de Rechtbank Noord-Holland de schuldenaar niet-ontvankelijk in zijn verzoek, omdat de formele voorwaarden voor toewijzing van het verzoek niet in acht waren genomen (Rb Noord-Nederland, 29 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:509).

 

De uitspraken laten zien, dat de rechtbank de noodzaak van de door de schuldenaar verzochte voorziening toetst aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers en aan het belang van de individuele schuldeisers die door de afkoelingsperiode worden geraakt. Bij de beslissing om de machtiging al dan niet te verlenen gelden als uitgangspunten ‘waardebehoud’ en ‘pre-insolventie,’ en daarnaast de veronderstelling dat de going concernwaarde groter is dan de liquidatiewaarde in geval van faillissement: met het voorgestane akkoord zullen de schuldeisers een hogere uitkering tegemoet moeten zien, dan in geval van faillissement, dat bovendien zonder het akkoord onafwendbaar is.

 

Afrondend

De afkoelingsperiode is bedoeld om de rust te creëren die vereist is om een WHOA-akkoord voor te bereiden en vorm te geven, en om de going concernwaarde van de onderneming gedurende het WHOA-traject zoveel mogelijk te behouden. Daarbij is van belang dat de exploitatie van de betrokken onderneming zo ongestoord mogelijk kan worden voortgezet. De afkoelingsperiode maakt dit mogelijk door rechten van schuldeisers te beperken.

 

In de wettelijke regeling zijn voldoende waarborgen opgenomen om de belangen van de getroffen schuldeisers te behartigen. De geformuleerde waarborgen bevatten de nodige open normen, die de rechter in het concrete geval in staat stellen om tot een evenwichtige oplossing te komen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat een ongestoorde continuering van de bedrijfsuitvoering op zichzelf geen onvoldoende rechtvaardiging vormen voor de beperking van de rechten van de schuldeisers. De rechter zal steeds het belang van de individuele schuldeiser moeten afwegen tegen het belang van waardebehoud ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

 

Wilt u weten wat de WHOA voor u als ondernemer-schuldenaar of voor u als schuldeiser kan betekenen? Voor informatie kunt u contact opnemen met Saskia Hattink en/of Edward van Gruijthuijsen via +31(0)10 – 2811811 en/of via saskia.hattink@boonkvanleeuwen.com en edward.vangruijthuijsen@boonkvanleeuwen.com.