Boonk Van Leeuwen

Bezoekadres

Boonk Van Leeuwen Advocaten

Lichtenauerlaan 50
3062 ME Rotterdam

Postadres

Boonk Van Leeuwen Advocaten

Postbus 29215
3001 GE Rotterdam

Contactinformatie

Neem contact op

Telefoon: +31 10 - 2811 811
Fax: +31 10 - 2133 111

Het belang van faillissementen

Faillissementen vormen een belangrijk onderdeel van een goed functionerend economisch systeem. Niet goed functionerende onderdelen binnen de economie kunnen worden geherstructureerd dan wel ‘opgeruimd’. Zo wordt plaats gemaakt voor nieuwe (innoverende) ondernemingen. Ook draagt het bij aan rechtsbescherming en -zekerheid. Het brengt orde op het moment dat meerdere schuldeisers tegelijk verhaal halen op zaken van die onderneming. En het voorkomt dat de schuldenaar bepaalde schuldeisers bevoordelen boven andere schuldeisers. Bij het uitspreken van een faillissement stelt de rechtbank een curator aan die voor alle crediteuren optreedt en erop let dat het vermogen volgens de wet wordt verdeeld.

Faillissementsverzoek

Op grond van de Faillissementswet kan een schuldenaar op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers door de rechtbank failliet worden verklaard. Het procesreglement bepaalt dat een faillissementsaanvraag op verzoek van partijen maximaal acht weken kan worden aangehouden. Deze termijn is relatief kort, omdat schuldeisers gebaat zijn bij duidelijkheid over (betaling van) hun vordering. Behalve aanhouden kan de rechter een faillissementsverzoek toewijzen of afwijzen. Is er sprake van een faillissementssituatie, dan wijst de rechter het verzoek toe en spreekt hij het faillissement uit. De rechter kan het verzoek afwijzen wanneer er geen sprake is van een faillissementssituatie of wanneer hij van oordeel is dat de schuldeiser zich schuldig maakt aan ‘misbruik van recht’ of ‘misbruik van omstandigheden’.

Voorwaarden aanhouding onder de tijdelijke wet

Met het wetsvoorstel beoogt de Staatssecretaris de mogelijkheid tot aanhouding en de gevolgen van de aanhouding te verruimen. Dit is bedoeld om strategisch (incasso)gedrag van schuldeisers te voorkomen en ondernemingen gelegenheid te bieden om hun bedrijf weer opnieuw op te starten. Zo kunnen “vermijdbare faillissementen en verhaalsacties” worden voorkomen en kan de schade (als gevolg van het coronavirus) voor de economie zoveel mogelijk worden beperkt. Tot slot kan het ertoe bijdragen dat de uit publieke middelen gefinancierde steunpakketten efficiënter worden besteed.

De huidige aanhoudingstermijn van acht weken kan straks – op verzoek van de schuldenaar – tot tweemaal worden verlengd met twee maanden. In totaal kan het faillissementsverzoek bijna zes (!) maanden worden aangehouden. Wel moet er aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

  • de ondernemer kan tijdelijk niet betalen vanwege een gebrek aan liquide middelen;
  • het gebrek aan liquide middelen is hoofdzakelijk of uitsluitend ontstaan doordat de ondernemer vanwege de uitbraak van het Coronavirus en/of de maatregelen die de overheid als gevolg daarvan heeft afgekondigd zijn bedrijfsvoering niet (volledig) heeft kunnen voortzetten;
  • voor de uitbraak van het Coronavirus of afkondiging van de beperkende maatregelen was er geen sprake van financiële problemen;

Deze situatie moet slechts ‘summierlijk’ blijken. Het zal uiteindelijk per situatie en per schuldenaar verschillen welk bewijs moet worden geleverd. Daarbij moet het ‘vooruitzicht’ bestaan dat de onderneming verdiencapaciteit en toekomstperspectief heeft. Tot slot moet de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend niet wezenlijk en onredelijk in zijn belangen wordt geschaad.

Gevolgen van de aanhouding

Gaat de rechtbank over tot aanhouding van het faillissementsverzoek, dan kan de schuldenaar niet langer worden gedwongen tot het voldoen van betalingsverplichtingen die voor die aanhouding al opeisbaar waren. Kortom: de schuldenaar verkrijgt uitstel van betaling voor deze betreffende schuld.
Tijdens diezelfde periode kan het aan een schuldeiser toekomende opschortingsrecht, wijzigingsrecht en beëindigingsrecht worden ingeperkt.
De schuldenaar kan de rechtbank ook laten bepalen dat de schuldeiser zijn bevoegdheid tot verhaal op goederen van de schuldenaar of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden – bijvoorbeeld onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken – niet anders kan uitoefenen dan met machtiging van de rechtbank.
Tot slot kan de schuldenaar de rechtbank laten bepalen dat tijdens de aanhoudingsperiode gelegde beslagen worden opgeheven.

Weliswaar kan de rechtbank op verzoek van de schuldeiser bepalingen maken ter beveiliging van de belangen van de genoemde schuldeiser, maar er is geen algemeen wettelijke plicht voor de schuldenaar om zekerheid of een garantie te stellen ten gunste van de schuldeiser. Nieuwe verplichtingen en nieuwe opeisbare schulden moeten wel volledig worden voldaan.

De constructie heeft weg van de reeds bij wet geregelde surseance van betaling (art. 2 e.v. Fw), met als verschil dat in het laatste geval het betalingsuitstel tegen alle (concurrente) crediteuren tegelijk werkt én dat een onafhankelijke bewindvoerder de belangen van de crediteuren in de gaten houdt onder toezicht van een rechter-commissaris. Die onafhankelijke derden ontbreken in het huidige wetsvoorstel; de rechter toetst namelijk summierlijk.

Kanttekening

Het voorkomen van vermijdbare faillissementen en verhaalsacties is naar mijn idee een goed uitgangspunt. Daarmee kan onnodige kapitaalvernietiging worden voorkomen. De vraag is echter wanneer er sprake is van ‘kapitaalvernietiging’ en wanneer dit ‘onnodig’ is. Het huidige wetsvoorstel maakt kunstgrepen mogelijk die verder lijken te strekken dan nodig is. Daarbij wordt er slechts minimaal aandacht besteed aan de belangen van de schuldeiser(s). Zelfs bij zaken die zijn geleverd onder eigendomsvoorbehoud zou het opeisen van de eigendommen kunnen worden tegengewerkt. De schuldeiser moet met lede ogen toezien hoe zijn eigendommen door de schuldenaar worden verbruikt, zonder dat hij enige zekerheid heeft tot betaling van zijn openstaande vordering. Een dergelijke inbreuk gaat (te) ver.

We moeten niet uit het oog verliezen dat alles eindig is. De eindigheid moeten we omarmen. Het hoort bij een goed werkend financieel systeem dat er bedrijven failliet gaan. Net als in de natuur vinden er rampen plaats en sterven er diersoorten uit, maar overleven en evolueren bestaande diersoorten ook. Uiteraard is het belangrijk om de achterblijvers (werknemers en andere individuen) een passend vangnet te bieden, zodat de pijn gelijkmatig wordt verdeeld.

De reeds bestaande Faillissementswet biedt naar onze mening meer dan voldoende mogelijkheden voor een rechter om een faillissementsverzoek te beoordelen en zo nodig af te wijzen indien de schuldeiser misbruik maakt van recht of omstandigheden; ook en vooral in deze crisistijden. Een schuldenaar kan ook via een surseance van betaling tot een herstructurering komen. Het is evident dat het coronavirus en de beperkende overheidsmaatregelen een spoor van vernieling achterlaten. Het hiervoor beschreven wetsvoorstel is echter geen passende oplossing. De functie van faillissementen binnen het economisch systeem wordt namelijk tegengewerkt. Bedrijven die voor de uitbraak van het coronavirus al niet levensvatbaar waren – en door het coronavirus het laatste zetje krijgen – gaan uiteindelijk failliet. Wij verwachten dat het wetsvoorstel dan ook geen onnodige faillissementen gaat voorkomen, maar juist zorgt dat nodige faillissementen worden uitgesteld (met een grotere klap tot gevolg). Het in stand houden van deze bedrijven geschiedt namelijk op kosten van de Staat en – als het aan de Staatssecretaris ligt – ook op kosten van de (handels)crediteuren.

Verkeert uw onderneming in zwaar weer of hebt u een claim op een noodlijdende onderneming? Neem dan contact op met mrs. Edward van Gruijthuijsen en Saskia Hattink. Met een stevige basis aan theoretische kennis en praktijkervaring kunnen zij noodlijdende ondernemingen, bestuurders en schuldeisers met raad en daad bijstaan ten aanzien van uiteenlopende ondernemingsrechtelijke onderwerpen.