Boonk Van Leeuwen

Bezoekadres

Boonk Van Leeuwen Advocaten

Lichtenauerlaan 50
3062 ME Rotterdam

Postadres

Boonk Van Leeuwen Advocaten

Postbus 29215
3001 GE Rotterdam

Contactinformatie

Neem contact op

Telefoon: +31 10 - 2811 811
Fax: +31 10 - 2133 111

De wet

Redelijke grond
Op grond van de wet kan de werkgever de rechter vragen om een arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden als daarvoor een redelijke grond aanwezig is en herplaatsing van de werknemer mogelijk is. De wet bepaalt wat een redelijke grond is. Het is aan verzoeker om dat aan de hand van feiten te onderbouwen.

Transitievergoeding
Als de arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van de werkgever dan heeft de werknemer recht op een transitievergoeding. Deze vergoeding is afhankelijk van de hoogte van het salaris en de duur van het dienstverband en is in 2020 gemaximeerd tot € 83.000,– bruto.

Billijke vergoeding
Indien de werkgever ernstig verwijtbaar handelt tegen de werknemer, dan kan de werknemer ook nog aanspraak maken op een billijke vergoeding. De wet geeft geen definitie van het begrip ernstig verwijtbaar handelen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het gaat om een uitzonderlijke situatie en dat er sprake van kan zijn wanneer de werkgever ‘grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat’. Het is aan de werknemer om dit te stellen en te bewijzen. De hoogte van de billijke vergoeding is niet op voorhand gegeven en is afhankelijk van de omstandigheden. Volgens de wetgever moet de vergoeding in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag van de werknemer. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat dit niet betekent dat die gevolgen bij de vaststelling van de omvang van vergoeding geen rol mogen spelen. Geen vast kader; de praktijk laat dan ook grote verschillen zien.

Feiten

In voornoemd vonnis speelde het volgende.

Werkneemster (59) is in 1995 in dienst getreden bij werkgever en werkte sinds 2011 als ‘Senior Architect’. Zowel in 2017 als in 2018 vermeldt het verslag van de jaarlijkse beoordeling dat werkneemster voldoet aan ‘het verwachte niveau’ en dat werkgever ‘blij’ is met haar. Wel wordt van werkneemster verwacht dat zij meedoet met ‘de change van het bureau’, om ‘een meer pro actieve houding aan te nemen’ en dat zij meer tijd ‘voor netwerken en Business Development’ moet vrijmaken. Desondanks volgt een positieve beoordeling. Of de werkgever er ook concrete begeleiding bij geeft, volgt niet uit het vonnis.

Vanaf april 2019 – na 24 jaar dienstverband – verandert de toon van de werkgever. Tijdens drie beoordelingsgesprekken krijgt werkneemster te horen dat zij niet goed functioneert. De gespreksverslagen worden door werkgever opgesteld, terwijl werkneemster de verwijten per brief weerlegt. Vervolgens heeft de werkgever in augustus een ‘verbeterplan’ voorgelegd aan werknemer. Dit ‘plan’ bevat echter fouten en kwalificeert volgens werkneemster niet als verbeterplan. Kort daarna meldt werkneemster zich ziek. Uiteindelijk heeft werkgever in november aan werkneemster voorgesteld om het dienstverband te beëindigen. Een mediationtraject wordt nog gestart, maar brengt partijen niet tot elkaar.

In minder dan zeven maanden is de beoordeling door werkgever van werkneemster – die op dat moment 24 jaar in dienst is – gedraaid van ‘blij’ en ‘functioneert naar verwachting’ naar ‘niet goed functionerend, ongeschikt voor functie’, en stuurt de werkgever aan op ontslag. Partijen komen er niet uit en werkgever richt zich tot de kantonrechter.

Werkgever

In de procedure verzoekt werkgever aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van (i) disfunctioneren, (ii) verstoorde arbeidsverhouding en/of (iii) de cumulatiegrond. Ter onderbouwing stelt de werkgever dat de werkneemster al jaren niet voldoet aan de gestelde functie-eisen en dat zij ongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten. Zo zou zij nauwelijks acquireren, op een eiland leven, niet goed samenwerken en geen winstgevende projecten draaien. Werkgever zou haar meerderen keren hebben aangesproken en haar in de gelegenheid hebben gesteld om haar functioneren te verbeteren. Werkneemster heeft geweigerd hieraan mee te werken, terwijl aan een werkneemster op het niveau van Senior Architect hogere verwachtingen mogen worden gesteld.
Daarbij hebben het bedrijfsmaatschappelijk werktraject en mediation niet tot een werkbare situatie geleid, zodat geconcludeerd moet worden dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, waarbij werkgever opmerkt dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van werkgever.

Werknemer

Werkneemster heeft aangevoerd dat er van de zijde van werkgever tot april 2019 geen klachten zijn geuit over haar functioneren. Zij wijst erop dat zij al 25 jaar – op twee projecten na –winstgevende projecten ontwerpt en realiseert voor tevreden klanten. Verder stelt werkneemster dat zij niet ineens succesvol actief kan zijn in acquisitie, nu dat onderdeel de afgelopen 15 jaar bij een andere afdeling was ondergebracht. Werkneemster is niet in de gelegenheid gesteld om haar functioneren te verbeteren. De toon van de gesprekken was namelijk onvriendelijk, eenzijdig en beschuldigend. Uit het niets is werkneemster door werkgever beschuldigd van disfunctioneren waarna werkgever nooit heeft opengestaan voor hoor en wederhoor. Zij voelt zich in de steek gelaten en stelt dat de verstoorde arbeidsverhouding gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever.

Oordeel kantonrechter

Verstoorde arbeidsverhouding – ontbinding
Allereerst stelt de kantonrechter vast dat partijen het erover eens zijn dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, er (daardoor) geen mogelijkheid bestaat tot herplaatsing en dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat hij de arbeidsovereenkomst zal ontbinden.

Ernstig verwijtbaar handelen werkgever?
De vraag is of de verstoorde arbeidsverhouding wel of niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. Ter beoordeling daarvan gaat de kantonrechter in op de vraag of (i) werkneemster wel of niet ongeschikt is voor het uitvoeren van de bedongen werkzaamheden, (ii) of werkneemster door werkgever voldoende in de gelegenheid gesteld om haar functioneren te verbeteren en (iii) of werkgever zorgvuldig heeft gehandeld en zich als goed werkgever gedragen.

In het functieniveau van werkneemster was sinds 2011 inhoudelijk niets veranderd, terwijl uit niets blijkt dat werkneemster vóór april 2019 al op disfunctioneren was aangesproken. Sterker nog in 2017 en 2018 wordt zij positief beoordeeld. Dat werkneemster in die periode geen verbetering heeft laten zien, kan dan ook niet aan werkneemster worden tegengeworpen.
Pas in augustus 2019 maakt werkgever duidelijk aan welke functie-eisen zij het functioneren van werkneemster toetst. Het door werkgever opgestelde verbeterplan is volgens de kantonrechter echter niet serieus en reëel. Werkgever is namelijk nog steeds niet concreet in de verwijten en het is niet duidelijk wat werkneemster nu precies verkeerd doet, wat van haar wordt verwacht en hoe zij dat moet realiseren. Daarbij overweegt de kantonrechter dat het verwijt aangaande ‘acquisitie’ ook onterecht is. Hoewel dit aspect – volgens de cao – onderdeel uitmaakt van de functie van werkneemster werd tot 2017 van werkneemster niet verlangd dat zij acquireerde. Werkgever heeft dus zelf de situatie in het leven geroepen dat werkneemster – ondanks haar functie met functie-eisen – geen, althans weinig, acquisitie hoefde te voeren.

Onder verwijzing naar voornoemde omstandigheden overweegt de kantonrechter dat werkgever de werkneemster heeft ‘overvallen’ met de mededeling dat zij niet goed functioneerde. Daarbij heeft werkgever niet concreet benoemd aan welke objectieve criteria haar functioneren niet voldeed. Ook in de twee vervolggesprekken laat werkgever dat na. Dat handelen kwalificeert volgens de kantonrechter als ‘niet zorgvuldig’. Voorts oordeelt de kantonrechter dat werkgever door het maken van een verwijt aan werkneemster voor disfunctioneren ‘onzorgvuldig’ handelt. De werkgever heeft namelijk geen juist en volledig verbeterplan voorgelegd. En voor zover werkneemster niet zou voldoen aan bepaalde concrete functie-eisen (acquisitie), heeft werkgever die situatie zelf gecreëerd.

Door meerdere keren niet zorgvuldig te handelen heeft werkgever – mede gelet op het feit dat werkneemster al 24 jaar in dienst was en tot 2018 een positieve beoordeling kreeg – zich niet als goed werkgever gedragen. Daarmee heeft werkgever de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen grovelijk geschonden met als gevolg dat de arbeidsverhouding door werkgever onherstelbaar is verstoord. Dat brengt de kantonrechter tot het oordeel dat werkgever ‘ernstig verwijtbaar’ heeft gehandeld.

Transitievergoeding
De berekening van de transitievergoeding volgt uit de wet en de rechter stelt het totaal vast op € 47.374,50 bruto.

Billijke vergoeding
De billijke vergoeding wordt in twee componenten geknipt. De handelswijze van werkgever kwalificeert volgens de kantonrechter als ernstig verwijtbaar handelen. Hiervoor dient werkneemster gecompenseerd te worden. De kantonrechter acht een bedrag ad € 15.000,– (ca. 3 maandsalarissen) redelijk. Daarnaast stelt de kantonrechter vast dat de werkneemster op zoek moet naar een andere baan, gedurende welke tijd zoektocht zij inkomensschade lijdt. Gezien haar eenzijdige arbeidsverleden en haar leeftijd (59) verwacht de kantonrechter niet dat werkneemster ooit nog een vergelijkbare baan zal vinden in de creatieve sector. Het loon dat werkneemster zou hebben verdiend over die periode wordt als inkomensschade aangemerkt. Na compensatie met de transitievergoeding en de te verwachten WW-uitkering die werkneemster zal gaan ontvangen, resteert er een bedrag ad € 300.445,50 bruto.

Afrondend

Afgaande op de feiten zoals weergegeven in het vonnis is er het nodige op te merken op het handelen van werkgever jegens werknemer. Het is naar mijn idee niet menselijk om iemand die 24 jaar lang goed presteert, in minder dan 7 maanden uit de organisatie te werken. Anderzijds is de maatschappij en zijn ondernemingen, organisaties en branches aan verandering onderhevig. Werknemers moeten mee in die flow en dat kan frictie opleveren. Het is aan de werkgever om dit goed te begeleiden. Hoe dan ook is het vonnis van de kantonrechter ingrijpend, omdat deze uitkomst tot gevolg kan hebben dat oudere werknemers in feite een dienstverband voor het leven verkrijgen om de enkele reden dat zij een eenzijdig arbeidsverleden hebben. Behalve niet ontslagen worden en blijven ademen hoef je als werknemer niet veel te doen. Het initiatief ligt in ieder geval bij de werkgever om de werknemer voldoende te motiveren en te inspireren om goed te blijven functioneren. Het risico bestaat dat een passieve houding van werknemers wordt aangewakkerd. Ik vraag mij af of dat voor werkgevers én werknemers wenselijk is.

Het beoordelen van personeel is een belangrijk onderdeel binnen de arbeidsverhouding. Als een werknemer niet goed functioneert, dan moet dat worden besproken en moet dat zijn terug te zien in de gespreksverslagen (en moet je de werknemer dus niet louter ‘positief’ beoordelen). De werkgever moet de werknemer bij de hand nemen om het functioneren te verbeteren. De wijze waarop dit moet gebeuren verschilt van geval tot geval.

Bent u met een van uw werknemers in een conflictsituatie beland? Wilt u uw personeelsbeleid onder de loep leggen? Of wordt u als werknemer geconfronteerd met een werkgever die op ontslag aanstuurt? Neem dan contact op met mr. Edward van Gruijthuijsen van Boonk van Leeuwen Advocaten. Met een stevige basis aan theoretische kennis en praktijkervaring kan hij u passende juridische bijstand verlenen teneinde u bij te staan in aanloop naar en bij conflicten.